Contratación pública: normatividad, concepto y diferencia con la contratación privada.
En Colombia la contratación pública se rige principalmente por las siguientes normas:
- Ley 80 de 1993: Estatuto General de la Contratación Pública.
- Ley 190 de 1995: Normas para preservar la moralidad pública y erradicar la corrupción.
- Ley 489 de 1998: Normas sobre el funcionamiento de las entidades del orden nacional.
- Ley 816 de 2003: Disposiciones para el apoyo a la industria nacional a través de la contratación pública.
- Ley 1150 de 2007: Medidas para la transparencia y eficiencia de la Ley 80 de 1993.
- Ley 1474 de 2011: Normas para fortalecer la prevención de la corrupción y su sanción.
- Ley 1508 de 2012: Régimen jurídico de las asociaciones público - privadas.
- Ley 1712 de 2014: Ley de Transparencia.
- Ley 1882 de 2018: Acciones para fortalecer la contratación pública.
- Decreto 4171 de 2011: Creación de la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente.
- Decreto 092 de 2017: Reglamentación de la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro.
La contratación pública es, de acuerdo con la Corte Constitucional, una actuación administrativa o función pública ejercida por las entidades del Estado, para celebrar contratos con el fin de proveerse de bienes y servicios o de ejecutar obras, con base en el trámite de las modalidades de selección de contratación establecidas en la normatividad.
Se diferencia de la contratación privada en que ésta es celebrada entre personas naturales o entre personas jurídicas diferentes del Estado, con el fin de aprovisionarse de algún bien que permita, luego de un proceso productivo, generar algún tipo de rentabilidad en el mercado.
En el sector público, los bienes y servicios que se adquieren mediante contratos son para redistribuirlos a la ciudadanía sin que ello genere beneficio alguno para el Estado, más allá del de cumplir con su misionalidad, que no es otra que la de mejorar la calidad de vida de los ciudadanos, recuperar la legitimidad y la credibilidad en las entidades públicas y garantizar la transparencia a través de la rendición de cuentas.
Principios de la Contratación Pública.
De acuerdo con Rosero, B. (2019), los principios son postulados que orientan la creación de normas y su interpretación, con el fin de evitar apreciaciones subjetivas o arbitrarias.
La Ley 80 de 1993, estableció tres principios básicos que deben regir la contratación pública en Colombia:
Transparencia. Hace referencia a la selección de contratistas basándose en la igualdad de oportunidades. Para ello las entidades públicas deben ser específicas en torno a las condiciones de cada invitación pública, los factores habilitantes y los factores para la calificación, con el fin de dotar de claridad a las diferentes actuaciones administrativas, especialmente las correspondientes a la fase precontractual del proceso de contratación.
Este principio se relaciona también con otros principios o postulados, tales como la publicidad, el debido proceso y la selección objetiva. La publicidad porque en todo el proceso contractual, para garantizar transparencia, las entidades deben publicar en la plataforma correspondiente (SECOP - Sistema Electrónico para la Contratación Pública) todas los documentos y actuaciones con el fin de garantizar la veeduría; el debido proceso que hace relación a que los interesados puedan participar ordenadamente y presentar observaciones o sugerencias; y selección objetiva, que se relaciona con la imparcialidad y con la base de que al dejar claras las reglas del proceso, los proveedores no incurrirán en errores que los puedan descalificar.
Responsabilidad. En cada proceso de contratación pública existen responsabilidades que deben ser asumidas por los servidores públicos, bien sea por infracciones, omisiones o extralimitaciones.
La contratación en las entidades públicas regularmente está bajo la responsabilidad de su representante legal o de quien éste haya delegado, siempre que sea del nivel directivo de la entidad.
Economía. Bajo este principio se establece que debe existir eficiencia y eficacia no sólo en el manejo de los recursos financieros del proceso de contratación, sino también en su ejecución y en los términos, exigiendo planeación en todas las etapas con el fin de evitar improvisaciones y/o trámites innecesarios.
Además de los principios especificados, la contratación pública debe regirse por los principios generales del derecho civil y comercial (legalidad, buena fe) y los principios constitucionales de igualdad e imparcialidad. También deben considerarse los principios de lo contencioso administrativo, tales como la participación y la coordinación.
Inhabilidad, Incompatibilidad y Conflicto de Intereses.
Las inhabilidades son restricciones establecidas en la normatividad para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, así como también para contratar con las entidades del Estado, debido a la falta de aptitud o la carencia de una cualidad o requisito, que capacita al interesado para poder establecer la relación contractual.
Las incompatibilidades hacen referencia principalmente, a que los servidores públicos no deben desempeñar dos funciones públicas de manera simultánea o tener un segundo cargo en el sector público, es decir, los servidores públicos no podrán participar en procesos de licitación o cualquier modalidad de contratación estatal mientras se encuentren vinculados de manera oficial.
El conflicto de intereses surge cuando un servidor, su cónyuge o sus parientes se ven directamente beneficiados por la celebración de un contrato. Es un antagonismo entre el interés particular y el interés público que afecta la decisión a tomar por el servidor público y le obliga a declararse impedido.
Etapas generales del proceso contractual.
Modalidades de selección de contratistas en el sector público.
Han sido establecidas cinco modalidades de selección de contratistas en el sector público, siendo la más importante, o la que se aplica por regla general, la licitación. Las otras modalidades son la selección abreviada, el concurso de méritos, la contratación directa y la mínima cuantía.
1. Licitación.
Es una invitación pública mediante la cual una entidad pública convoca a personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, individualmente o en consorcio, interesadas en presentar ofertas en condiciones de igualdad y transparencia, con el fin de proveer un servicio o un bien y de que se seleccione aquella opción que resulte ser más favorable en términos de costo y calidad.
Se aplica para obras públicas, prestación de servicios y compra de bienes.
Como se indicó, es el proceso que con regularidad se ejecuta en las entidades públicas para la obtención de bienes o servicios, siempre que no existan otras causales que conduzcan a la selección de otra modalidad de contratación.
La licitación se basa en los principios de:
Igualdad: las reglas y las condiciones de la convocatoria son concisas y ponen en igualdad de condiciones a los interesados, con el fin de evitar errores o sesgos en la selección.
Libre concurrencia: se debe permitir que todos los interesados puedan participar, para lo cual no deben establecerse requisitos fuera de la normatividad o condiciones previas para la presentación de ofertas.
Buena fe: el interesado debe presentar ofertas serias y verídicas y no presentar inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses. Asimismo, la entidad pública debe ser clara en las condiciones del proceso de contratación y darlas a conocer.
Reserva de la oferta: las ofertas recibidas deben mantenerse en reserva hasta tanto se cierre el proceso de licitación.
Juzgamiento objetivo: los criterios de evaluación y calificación deben ser establecidos en el pliego de condiciones y no pueden ser modificados con el fin de garantizar la transparencia y la imparcialidad en la selección del contratista.
Administración compulsoria: una vez iniciado el proceso de licitación, se deben cumplir todos los términos y etapas que éste implica.
Congelación normativa: implica que se garantice que las normas que se encontraban vigentes al momento del inicio del proceso de licitación, serán las que se apliquen durante todas las etapas hasta su culminación.
2. Selección abreviada.
Esta modalidad, que es menos rigurosa que la licitación, es aplicable en los siguientes casos:
2.1. Para adquirir bienes y servicios que sean de común utilización, es decir, que prestan una utilidad semejante sin importar la marca, y que tengan características técnicas uniformes, es decir, que compartan patrones de calidad y desempeño.
Para la adquisición de este tipo de bienes y servicios, se han contemplado 3 tipos de procedimientos de contratación:
- Acuerdo Marco de Precios: es un contrato en el cual se fijan condiciones y reglas que regirán los contratos futuros, en donde se enlistan los bienes y servicios y se establecen rangos de precios que no podrán ser incumplidos por los proveedores.
- Subasta inversa: es una puja celebrada de manera presencial o electrónica, en donde se busca adjudicar un contrato al oferente que presente el menor precio.
- Bolsa de productos: se adquieren productos que se encuentran fijados en una lista específica.
2.2. Para adquirir bienes y servicios cuyo valor no supere la menor cuantía de la entidad contratante, y cuyas características no sean uniformes ni tengan las mismas especificaciones técnicas.
2.3. Para la prestación de servicios de salud.
2.4. Para casos en los que la licitación pública ha sido declarada como desierta y hayan pasado más de 4 meses desde dicha declaratoria.
2.5. Para la enajenación de bienes del estado.
2.6. Para la adquisición de bienes agropecuarios, la contratación de empresas industriales y comerciales del Estado, la contratación de entidades estatales dedicadas a a protección de los derechos humanos, y la compra de bienes para la Defensa y Seguridad Nacional.
3. Concurso de méritos.
Se aplica para la selección de consultores y proyectos, especialmente en el área de ingeniería.
Se realiza de manera abierta o por precalificación de los candidatos, y también requiere la elaboración del pliego de condiciones.
4. Contratación directa.
Aplica en los siguientes casos:
4.1. Cuando existe una urgencia manifiesta, en donde se requiere la adquisición de un bien o servicio para darle continuidad a la prestación de los servicios de la entidad pública.
4.2. Para establecer acuerdos interadministrativos entre entidades públicas o con entidades sin ánimo de lucro.
4.3. Cuando se requieren recursos económicos y se adelantan solicitudes de crédito ante otras corporaciones o empresas (empréstitos).
4.4. Para adquirir bienes y servicios del sector defensa.
4.5. Para la celebración de convenios cuya finalidad sea el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas.
4.6. Para establecer encargos fiduciarios que administren los recursos vinculados a los contratos.
4.7. Cuando no exista pluralidad de oferentes.
4.8. Cuando se contraten servicios profesionales de apoyo a la gestión o artísticos.
4.9. Cuando se adelanten actividades de arrendamiento o adquisición de inmuebles.
5. Mínima cuantía.
Se celebra para la adquisición de bienes de ejecución de obras o consultorías que no excedan el 10% del valor de la mínima cuantía de la entidad contratante.
Procedimiento de contratación pública.
En el siguiente enlace se presenta un flujograma del proceso de ejecución contractual, elaborado por el Departamento Administrativo de la Función Pública, el cual puede ser consultado con el fin de comprender de manera más amplia cada actividad incluida dentro de las etapas del proceso de contratación:
chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www1.funcionpublica.gov.co/documents/418537/23260631/2016-12-29_Infograma_ejecucion_contractual_v1.pdf/850591f6-cb1c-4b06-9ba1-b19802f05817
Garantías y seguros en la contratación pública.
Con el fin de aportar seguridad y protección a la contratación pública, se han contemplado diferentes garantías y seguros tales como:
- Garantía de cumplimiento del ofrecimiento, en caso de que el contrato no se suscriba. Se debe cubrir el 10% del valor de la oferta.
- Buen manejo y correcta inversión del anticipo. En caso de que el anticipo no se invierta en el objeto contractual o haya una indebida apropiación, se debe cubrir el 100% del valor de la oferta.
- Devolución del pago anticipado, por los perjuicios ocasionados por la no devolución del anticipo. Se cubre el 100% del valor de la oferta.
- Cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, que incluye el pago de multas, la cláusula penal pecuniaria, por incumplimiento en las obligaciones, cumplimiento tardío o defectuoso. No podrá ser inferior al 10% del valor de la oferta.
- Pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, que el contratista haya incumplido con el personal a su cargo. Debe ser mínimo del 5% del valor del contrato y su vigencia será igual a la duración del contrato y hasta 3 años después de su culminación.
- Estabilidad y calidad de la obra. Se establecerá conforme al valor del contrato y su objeto y se aplicará por daños o deterioros posteriores a la entrega de la obra.
- Calidad del servicio. Su valor es dependiente de cada caso y se aplica por mala calidad o insuficiencia en los productos entregados.
- Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos. En los contratos de obra deben exigirse pólizas para cubrir reclamaciones de terceros por acciones y omisiones del contratista.
Los seguros adquiridos son:
- Contrato de seguro contenido en una póliza.
- Fiducia mercantil (patrimonio autónomo).
- Garantía bancaria.
Conclusiones.
Se concluye que los procesos de contratación del Estado se encuentran debidamente regulados, no obstante, aún persisten algunas prácticas de corrupción que han afectado la consecución del bienestar social, el progreso y el beneficio colectivo.
Por ende deberían fortalecerse las medidas sancionatorias y las estrategias de seguimiento y control a la ejecución del presupuesto público, por parte no sólo de las veedurías ciudadanas, sino también de entes de control como la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República.
Lista de Referencias.
Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente. (s.f.). Información para la Eficiencia en la Compra Pública. https://colombiacompra.gov.co/content/informacion-para-la-eficiencia-en-la-compra-publica
Departamento Administrativo de la Función Pública. (2016). Procedimiento Ejecución Contractual. chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www1.funcionpublica.gov.co/documents/418537/23260631/2016-12-29_Infograma_ejecucion_contractual_v1.pdf/850591f6-cb1c-4b06-9ba1-b19802f05817
Departamento Administrativo de la Función Pública. (2020). Concepto 054111. https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=118260
Departamento Administrativo de la Función Pública. (2022). Concepto 255281. https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=196508
Departamento Administrativo de la Función Pública. (2018). Manual de Contratación. chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www1.funcionpublica.gov.co/documents/418537/1035318/Manual+de+Contrataci%C3%B3n+V12.pdf/bd03b7b9-b76b-49c0-a762-bda48c6f5a59
Ley 80 de 1993. Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Rosero Melo, B. C. (2019). Contratación Estatal: Manual Teórico - Práctico. Ediciones de la U. https://www.bibliotecadigitaldebogota.gov.co/resources/3609523/